El NDA y la gestión de la confidencialidad

Qué va a aprender

El acuerdo de confidencialidad —NDA, por sus siglas en inglés— es la puerta entre el perfil ciego y la información real. Es un contrato sencillo en apariencia, pero de su redacción depende que, si algo sale mal, usted tenga algo que reclamar. Este capítulo explica qué debe decir, qué no puede exigir y cómo se usa en la práctica.

Qué protege un NDA y por qué es válido y exigible en España.
Las cláusulas imprescindibles, una a una, y los errores más comunes en cada una.
NDA unilateral o bilateral: cuándo conviene cada uno.
Lo que un NDA no puede hacer (y lo que va en otros documentos).
Qué hacer si se produce una filtración.
Cómo gestionar la confidencialidad después de firmarlo: información por fases y «clean teams».

Qué protege y por qué es exigible

Un NDA es un contrato por el que quien recibe información se obliga a no revelarla y a no usarla para nada distinto de evaluar la operación. Es válido en derecho español por el principio de libertad de pactos (artículo 1255 del Código Civil) y cuenta con un refuerzo específico: la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales, que protege la información que es secreta, tiene valor empresarial por serlo y ha sido objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto. Firmar un NDA antes de compartir información es precisamente una de esas medidas razonables: sin él, le costará demostrar que lo que compartió era un secreto protegido.

No hace falta escritura pública ni notario. Basta un documento privado, y la firma electrónica es plenamente válida (Reglamento eIDAS de la Unión Europea y Ley 6/2020): hoy la mayoría de los NDA de un proceso de venta se firman en minutos desde el correo.

Las cláusulas imprescindibles

Cláusula	Qué debe decir	Error habitual
Definición de información confidencial	Amplia: toda la información sobre la empresa, en cualquier soporte, incluida la existencia misma de la negociación y la identidad de la empresa	Limitarla a lo «marcado como confidencial»: nadie marca los correos
Excepciones	Lo que ya era público, lo que el receptor ya conocía, lo obtenido lícitamente de un tercero, lo que exige la ley revelar	No preverlas: hace el acuerdo poco razonable ante un juez
Finalidad	Solo para evaluar y, en su caso, negociar la operación	Olvidar la prohibición de uso: el comprador «no revela» pero sí usa la información
Personas autorizadas	Directivos y asesores que necesiten conocerla, obligados a la misma reserva y bajo responsabilidad del receptor	No responsabilizar al receptor de sus asesores
No captación	No contratar personal clave ni inducir a clientes o proveedores a cambiar su relación con la empresa durante un plazo	Omitirla: el mayor daño de un proceso fallido suele ser un directivo fichado
Duración	Mientras dure la negociación y varios años después (dos a cinco es habitual); los secretos empresariales, mientras lo sean	Que caduque con el fin de la negociación
Devolución o destrucción	Al terminar, devolver o destruir la información y certificarlo, con excepción de copias legales obligatorias	No preverlo: la información se queda en los sistemas del comprador
Cláusula penal	Cantidad fija por incumplimiento, sin perjuicio de reclamar el daño mayor si se prueba (artículos 1152–1154 del Código Civil)	No incluirla: luego hay que probar el daño exacto, que es lo más difícil
Medidas y remedios	Derecho a pedir medidas cautelares y cesación, además de la indemnización	Confiar solo en la indemnización, que llega tarde
Ley y jurisdicción	Ley española y tribunales de una plaza concreta (o arbitraje)	Aceptar la ley y los tribunales del país del comprador extranjero sin más

Sobre la cláusula penal

La cláusula penal fija de antemano cuánto pagará quien incumpla. Su utilidad es doble: disuade, y evita tener que demostrar el importe exacto del daño (por defecto, la pena sustituye a la indemnización, salvo pacto en contrario; art. 1152 del Código Civil). Debe ser proporcionada al valor de la información: los tribunales pueden moderarla si el incumplimiento es parcial o irregular (art. 1154). Lo habitual es pactar que la pena no impide reclamar un daño mayor si se acredita.

Unilateral o bilateral

Unilateral: solo el comprador recibe información y solo él se obliga. Es el caso normal en la venta de una pyme a cambio de dinero.
Bilateral (mutuo): ambas partes intercambian información y ambas se obligan. Tiene sentido cuando el comprador pagará en parte con sus propias acciones, cuando hay una fusión o cuando usted necesita evaluar la capacidad financiera del comprador con documentos que este considera confidenciales.

Algunos compradores —sobre todo fondos y grandes grupos— proponen su propio modelo bilateral por política interna. No es un problema si las obligaciones son simétricas y las cláusulas esenciales están; conviene, eso sí, que lo revise su asesor.

Lo que un NDA no puede hacer

No obliga a comprar ni a vender. Solo regula la información. Precio, exclusividad y calendario van en la carta de intenciones (capítulo 7).
No puede impedir cumplir la ley. Si un juez, un regulador o la normativa obligan a revelar, el receptor podrá hacerlo (avisándole antes, si el acuerdo lo prevé).
No convierte en secreto lo que ya es público. Lo que está en el Registro Mercantil, en su web o en prensa no queda protegido por firmar un papel.
No sustituye la prudencia. Un NDA da derecho a reclamar; no evita el daño. Por eso la información se entrega por fases, aunque el NDA esté firmado.

Si hay una filtración

Documente. Qué información ha salido, cómo lo ha sabido, quién la tenía (el registro de envíos y las copias marcadas con el nombre del receptor son decisivos aquí).
Requiera por escrito al receptor, invocando el NDA: que cese, que destruya lo que tenga, que identifique a quién lo ha transmitido. Un burofax o un requerimiento notarial deja constancia.
Contenga el daño: hable con los empleados, clientes o proveedores afectados antes de que les llegue por terceros, con un mensaje preparado.
Acciones legales. La Ley de Secretos Empresariales permite pedir la declaración de la violación, la cesación o prohibición, la aprehensión de documentos y la indemnización de daños y perjuicios (art. 9), y también medidas cautelares. Las acciones prescriben a los tres años desde que pudieron ejercitarse y se conoció al infractor (art. 11). La cláusula penal del NDA se reclama por vía contractual.

Gestionar la confidencialidad después del NDA

Información por fases. Tras el NDA: la presentación de venta. Tras la carta de intenciones: el data room. Los datos más sensibles (precios por cliente, contratos concretos, tecnología), lo más tarde posible y a quien esté realmente en exclusiva.
Clean team si el comprador es un competidor: la información comercial sensible la revisan solo asesores externos (auditores, abogados) que no la trasladan a los directivos del comprador hasta que la operación se cierra.
Trazabilidad. Copias con marca de agua, data room con registro de accesos, versiones numeradas.
Disciplina interna. Cuanta menos gente de su empresa sepa del proceso, mejor. Quien deba saberlo (el director financiero, por ejemplo) firma también un compromiso de confidencialidad.

Lista de verificación del NDA

La definición de información confidencial incluye la identidad de la empresa y la existencia de la negociación.
Hay obligación de no usar, no solo de no revelar.
El receptor responde por sus directivos y asesores.
Incluye no captación de personal clave, clientes y proveedores durante un plazo.
Fija una duración que sobrevive al fin de la negociación.
Prevé devolución o destrucción de la información al terminar.
Incluye cláusula penal proporcionada y remedios (cesación, medidas cautelares).
Ley española y tribunales o arbitraje en una plaza que le convenga.
Se firma antes de enviar cualquier información identificable, y queda registrado quién firmó y cuándo.

Errores frecuentes

Enviar información «mientras llega el NDA firmado». El acuerdo protege desde que se firma, no antes.
Usar un modelo genérico de internet sin no captación, sin cláusula penal y con jurisdicción en otro país.
Pensar que el NDA lo cubre todo. Sin fases de información y sin trazabilidad, el NDA es solo un papel para pleitear después.
Exigir cláusulas desproporcionadas (penalizaciones millonarias, duraciones perpetuas): los compradores serios no las firman y los jueces las moderan.
No revisar el NDA que propone el comprador. Los modelos de grandes grupos suelen proteger sobre todo a quien los redacta.

Glosario

NDA (non-disclosure agreement): acuerdo de confidencialidad: contrato por el que el receptor de información se obliga a no revelarla ni usarla fuera de la finalidad pactada.
Secreto empresarial: información secreta, con valor por serlo y protegida con medidas razonables (Ley 1/2019). Su violación permite pedir cesación e indemnización.
Cláusula penal: cantidad pactada de antemano que paga quien incumple, en sustitución (o además) de la indemnización de daños.
No captación (non-solicitation): compromiso de no contratar a empleados clave ni de inducir a clientes o proveedores a cambiar de relación durante un plazo.
Medidas cautelares: órdenes urgentes de un juez para detener una conducta (por ejemplo, seguir divulgando información) mientras se resuelve el pleito.
Clean team: equipo restringido de asesores externos que revisa información sensible cuando el comprador es un competidor.
Firma electrónica: firma de un documento por medios electrónicos, con plena validez jurídica en la Unión Europea conforme al Reglamento eIDAS.

Cómo lo hace Valuant en este paso

El NDA es la puerta. Ningún comprador conoce el nombre de su empresa hasta que firma electrónicamente el acuerdo de confidencialidad de Valuant, redactado por un despacho de abogados conforme a la Ley de Secretos Empresariales, que el comprador firma a distancia desde su correo.
Qué contiene. Definición amplia de la información confidencial (incluida la identidad de su empresa y la propia existencia del proceso), obligación de no uso, responsabilidad por asesores, compromiso de no captación de personal clave, clientes y proveedores durante la vigencia y los doce meses siguientes, subsistencia de la reserva durante cinco años tras su terminación, cláusula penal y remedios de cesación y medidas cautelares.
Registro y trazabilidad. Cada envío del acuerdo, cada firma y cada revelación de identidad quedan registrados. Solo tras la firma se desvela el nombre real y se organiza la reunión.

Encontrará más detalle sobre cómo protegemos su identidad en Confidencialidad.

Fuentes